“总的说来，相比专利、商标而言，《著作权法》的修改最为困难，因为其涉及的权利主体最为复杂，法律内容最为丰富，国际变动最为频繁。”在中南财经政法大学文澜资深教授、校学术委员会主任吴汉东看来，《著作权法》第三次修订至少在三个方面与过去有所不同。

一是中国应该从过去国际规则的追随者、学习者转变为建构者、推动者。此次修订是展现中国智慧和中国形象的一次重要机会。二是从过去的印刷版权、电子版权，发展到如今的网络版权、智能版权，全新的问题给著作权保护带来诸多挑战。三是国家关于文化大发展大繁荣提出了很多战略思路，无论是版权产业发展，还是文化传播走出去，都离不开著作权。

“作品可以说是整个《著作权法》的基础性概念，大家花时间来讨论是完全有必要的。”吴汉东说，关于作品定义，有三个关键词。一是“范围”，关于作品所属的领域，现行规定是文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术领域，这种划分依据的是《伯尔尼公约》的规定，并无不当；列举的九类作品，每一项作品都可以归类到自然科学、社会科学和人文科学这三个领域之中，“等”字是多余的，没有必要。二是“独创性”，这是作品受保护的实质性条件，非常有意义，不管其他国家有没有，我们都要有。三是“形式要件”，二审稿中表述为“能以一定形式表现”，不用“固定”，也不强调“有形”，这是合适的，比较符合大数据时代的作品表现形式。

关于作品的类型，吴汉东认为，二审稿将“符合作品特征的其他智力成果”列为受法律保护的作品类型，会造成两个矛盾，一个矛盾是与《民法典》第一百二十三条关于民事主体依法享有知识产权的规定难以衔接，因为第一百二十三条的最后一款兜底条款是“法律规定的其他客体”，强调了客体必须是法定的。另一个矛盾是，目前从立法技术来讲有三种方式，分别是概括主义、例示主义、列举主义，《著作权法》采用了例示加兜底的规定，是合适的，但与二审稿其他条款产生了冲突。

此外，将“符合作品特征的其他智力成果”列为受法律保护的作品类型，会给法院带来麻烦，“各个法院对作品特征的认定是不一样的，对于体育赛事直播，有的法院认为应该依照《反不正当竞争法》来处理，有的法院认为应该依照《著作权法》来处理。如果将‘符合作品特征的其他智力成果’列为受法律保护的作品类型，将使法院难以统一裁判标准。”吴汉东建议将兜底条款“符合作品特征的其他智力成果”限定为一审稿中表述的“法律、行政法规规定的其他作品”。

吴汉东认为，二审稿关于视听作品的分类和权属规定过于繁琐，不利于法律的理解和适用，也并没有穷尽解决所有问题，他建议舍弃对视听作品的二级分类，同时将视听作品的权利归属回归到一审稿的规定。

关于权利的限制，吴汉东提出，著作权的权利限制应当奉行法定主义原则，“著作权的权项必须是法定的，法官不能自由创设；权利的限制也应该由法律直接规定，不能有兜底条款”。同时，他认为法律要与时代发展相适应，建议在对合理使用各种情形的列举中增加“对文本数据的分析与挖掘”类别。他介绍，在智能技术、网络技术、数据技术发达的国家，例如日本、美国等，都有相关条款承认文本数据挖掘分析属于合理使用范畴。“中国大数据发展非常快，许多公司和企业从事数据收集加工与分析相关工作，如果不规定这种行为属于合理使用，难以赶上时代的潮流。”因此，吴汉东认为应该在合理使用情形中增加“对文本数据的分析与挖掘”类别，为我国大数据产业的健康发展提供法律保障。

来源：中国新闻出版广电报

作者：汤广花